Raas en Le Clercq: 'Surseance Hudson’s Bay geen tactische of politieke zet'

Hudson’s Bay heeft surseance van betaling aangevraagd. PropertyNL vroeg Wendela Raas en Jeroen le Clercq naar hun visie op deze zaak. Wendela Raas is managing partner van Dentons Boekel en als partner binnen het vastgoedteam gespecialiseerd in huurrecht en retail. Jeroen le Clercq is counsel binnen hetzelfde team.

Voor ons ligt het verzoekschrift waarmee Hudson’s Bay zijn eigen surseance van betaling heeft aangevraagd. Ook hebben we voor ons de winst- en verliesrekening van de retailer en een overzicht van debiteuren en crediteuren. Informatieve stukken, waarmee duidelijk wordt hoe het Hudson’s Bay de afgelopen maanden is vergaan. En hoe het dan toch tot het – onvermijdelijke – moment is gekomen: het einde van Hudson’s Bay in Nederland.

Van uitstel komt afstel
Uitstel van betaling leidt in vrijwel alle gevallen tot faillissement. Dat zal voor Hudson’s Bay vermoedelijk niet anders zijn, maar zolang dat hoge woord er nog niet uit is, worden de schuldeisers geconfronteerd met het begrip ‘surseance van betaling’. Om het geheugen op te frissen een korte inleiding. Hoe zat het ook alweer? En wat betekent surseance voor de schuldeisers?

Een schuldenaar kan surseance aanvragen bij de rechtbank onder indiening van een overzicht van baten en lasten. Indien dit verzoek wordt toegewezen, kan de rechtbank bepalen dat gedurende een bepaalde periode schuldeisers niet betaald hoeven te worden. De rechtbank wijst een bewindvoerder aan die zal kijken of, en zo ja hoe, de onderneming nog door kan. Hoewel niet noodzakelijk volgt in de praktijk na de surseance een faillissement, vaak al binnen enkele dagen. Dit vanwege het feit dat een onderneming vaak in een negatieve spiraal terecht komt nadat de surseance is uitgesproken, maar ook doordat een reorganisatie (als een doorstart wordt gepoogd) vaak makkelijker gaat in een faillissement.

Ten aanzien van verhuurders gelden ook bijzondere regels. De schuldenaar kan met medewerking van de bewindvoerder een huurovereenkomst tussentijds opzeggen met een opzegtermijn van drie maanden. Anders dan in geval van faillissement kan de verhuurder niet tussentijds opzeggen. De huurpenningen vanaf datum surseance zijn boedelschuld.

Terug naar Hudson’s Bay
In september kondigde Hudson’s Bay aan de exploitatie van zijn winkels te staken. Dat dit zou gebeuren, was te verwachten. Dat het niet goed ging, was al langer bekend, maar voor de verhuurders was het moment zelf wel onverwacht. Zij hadden vooraf geen enkele mededeling gekregen. Ook na de publieke aankondiging bleef het stil. Hudson’s Bay liet niet of nauwelijks van zich horen, ook niet nadat vragen werden gesteld door verschillende verhuurders.

In veel gevallen had Hudson’s Bay geen contractuele exploitatieverplichting. De aankondiging dat de exploitatie zou worden gestaakt was dus verontrustend, maar niet iets waar veel aan gedaan kon worden. Dat was anders voor vijf vestigingen: te weten die in de Amsterdamse Kalvertoren en die in Breda (beide van Kroonenberg), Maastricht en Den Haag (beide van CBRE) en Utrecht (van IEF). Voor deze vestigingen gold wel (voor een aantal jaren) een exploitatieverplichting.

De twee verhuurders van de eerste vier panden hebben procedures aangespannen om de exploitatie af te dwingen. Met de laatste verhuurder is begin november een regeling getroffen. Het pand krijgt een gedeeltelijke herbestemming.

Voor alle duidelijkheid: wij zijn namens verhuurders betrokken bij een aantal vestigingen, maar niet bij de vestigingen die in deze procedures aan de orde waren. Wij gaan bij onze analyse dus af op wat we lezen in de stukken die ons ter beschikking staan.

Vordering tot exploitatie
In situaties als deze zal een vordering tot exploitatie doorgaans – uitzonderingen daargelaten – betrekkelijk zinloos zijn.

De verhuurder heeft juridisch natuurlijk gelijk. Afspraak is afspraak. Als de huurder heeft afgesproken dat hij zal exploiteren, dan moet hij dat ook doen. Het belang is meestal ook groot genoeg aan de zijde van de verhuurder: leegstand kan heel schadelijk zijn. Het is standaard jurisprudentie dat een huurder van winkelruimte (bij kantoorruimte ligt het iets anders) moet exploiteren, óók als de exploitatie verlieslatend is.

Probleem zit hem er vaak in dat nakoming eenvoudigweg onmogelijk is geworden, zeker als het een keten als Hudson’s Bay betreft. Een dergelijke keten kan nu eenmaal niet of nauwelijks een enkele winkel openhouden terwijl de rest sluit. De kans bestaat dus dat een rechter oordeelt dat toewijzing geen zin heeft. Het is zinloos een partij te veroordelen tot het onmogelijke. In vergelijkbare situaties wijst de rechter de vordering tot exploitatie dus regelmatig af. En wijst de rechter wél toe, dan wordt de kans levensgroot dat een huurder ‘omvalt’ en een faillissement onvermijdelijk wordt. De verhuurder heeft wel gelijk gekregen, maar het eindresultaat is niet dat er geëxploiteerd wordt.

De verhuurders van Hudson’s Bay zullen ook wel aan hebben zien komen dat hun vordering uiteindelijk niet zou leiden tot daadwerkelijke exploitatie van de winkels. Dit wil niet zeggen dat ze ongelijk hadden een procedure te beginnen. Hudson’s Bay had niet of nauwelijks informatie verschaft, en van een verhuurder kan niet verwacht worden dat hij zomaar en zonder nadere toelichting leegstand gedoogt. Bovendien kan een kort geding ook een regeling afdwingen. Hoewel de kans groot was dat een van beide scenario’s zich zou voordoen (hetzij afwijzing vanwege onmogelijkheid, hetzij toewijzing gevolgd door faillissement) zijn er toch procedures gestart – waarschijnlijk omdat dit scenario beter was dan niets doen.

De vorderingen ten aanzien van Den Haag en Maastricht zouden zijn afgewezen, mede vanwege het gevaar dat Hudson’s Bay failliet zou gaan bij toewijzing. Dat vonnis is nog niet gepubliceerd, dus daar kunnen we nu niets over zeggen.

Anders is het gelopen in de twee kort gedingen die verhuurder Kroonenberg heeft aangespannen. Dit zijn de uitspraken waar Hudson’s Bay in zijn publieke verklaring naar heeft verwezen als de directe aanleiding voor het aanvragen van de surseance.

Het ging om de vestigingen in winkelcentrum De Barones in Breda en in de Kalverpassage in Amsterdam. In beide zaken werd nakoming van de exploitatieverplichting van Hudson’s Bay gevorderd.

Het Gerechtshof (in hoger beroep) is niet mals in zijn oordeel over Hudson’s Bay. Afgezien van het feit dat een exploitatieverplichting is overeengekomen, wordt het de retailer zwaar aangerekend dat hij de verhuurder niet heeft geïnformeerd en hem niet heeft betrokken bij de voorgenomen sluiting van de winkels. Ook laat Hudson’s Bay weinig andere inspanningen of onderbouwingen zien. Al met al concludeert het Hof dat Hudson’s Bay zich niet als goed huurder heeft gedragen en zijn verplichtingen om de verhuurder te betrekken bij beslissingen omtrent de exploitatie van het gehuurde ‘ernstig en kennelijk moedwillig’ heeft geschonden. Dat is een hard oordeel.

Dat het Hof zo fel van leer trekt, is wellicht gelegen in de zo te zien weinig sympathieke proceshouding die Hudson’s Bay heeft aangenomen. Zo blijkt uit de arresten dat Hudson’s Bay dacht dat zijn moedermaatschappij de verhuurders wel zou informeren en er daarom voor koos geen contact op te nemen met de verhuurders. Ook verdedigde Hudson’s Bay zich met de stelling dat de verhuurder er toch al erg goed vanaf kwam doordat de verhuurder een concerngarantie heeft en Hudson’s Bay bovendien ‘toch geen geld heeft om iets te doen’. Die argumenten gaan er maar moeilijk in bij het Hof.

Slotsom van het geheel is dus dat Hudson’s Bay wordt veroordeeld tot exploitatie. In aanvulling daarop moet Hudson’s Bay een rectificatie uitsturen van zijn bericht dat de bewuste vestigingen gaan sluiten, op straffe van een dwangsom van € 50.000 per dag.

Rectificatie heeft surseance tot gevolg
Het is duidelijk dat Hudson’s Bay in een lastig parket is gebracht, met name door de veroordeling tot rectificatie. Deze moest binnen 48 uur na 26 november 2019 (de datum waarop het Hof zijn arresten wees) worden uitgebracht, waarna de dwangsommen zouden gaan lopen. Exploitatie zat er echter kennelijk niet in en dan kan er ook niet gerectificeerd worden.

Hudson’s Bay geeft in zijn verzoekschrift aan dat zijn aandeelhouder de exploitatie na 2019 niet wil financieren. Het zou niet mogelijk zijn externe financiering aan te trekken. Dit brengt mee dat exploitatie niet mogelijk is. Er kan dus niet gerectificeerd worden, wat betekent dat de dwangsommen vanaf donderdag 28 november 2019 zouden gaan lopen. Betaling van dwangsommen zou volgens Hudson’s Bay echter een inbreuk maken op het ‘paritas creditorum’ (gelijkheid van crediteuren), dat een belangrijke rol speelt in het zicht van een faillissement.

Het voert te ver om hier het paritas creditorum te bespreken, maar toch een korte opmerking voor de geïnteresseerden. Dit argument van Hudson’s Bay is ons niet heel duidelijk. Zolang alle schuldeisers dezelfde rang houden is er geen inbreuk op het paritas creditorum-beginsel. Wat men vermoedelijk (maar nu gaan we speculeren) bedoelt, is dat betaling van dwangsommen zou kunnen leiden tot ‘selectieve betaling’, wat in het zicht van een faillissement onrechtmatig kan zijn jegens de niet-betaalde schuldeisers. Dit kan vervolgens (bestuurders)aansprakelijkheid tot gevolg hebben. Let hierbij op het woord ‘kan’ in beide zinnen, want zo simpel is het niet. In gewone spreektaal: Hudson’s Bay was kennelijk bang voor (bestuurders)aansprakelijkheid in een eventueel faillissement als zij de dwangsommen zou betalen. Een logisch(er) argument zou zijn dat door het laten oplopen van de dwangsommen de schuldenlast van de vennootschap onaanvaardbaar oploopt, maar dat argument wordt niet gebruikt.

Afijn, terug naar de kern. Hudson’s Bay heeft de vlucht naar voren genomen en heeft surseance aangevraagd. De rechtbank heeft een afkoelingsperiode van twee maanden bepaald. Dat betekent dat gedurende twee maanden de rechten van schuldeisers worden ‘bevroren’.

Tactische zet?
In de markt horen we de afgelopen twee dagen dat de surseance een tactische of politieke zet zou zijn geweest van Hudson’s Bay. Dat lijkt er, het verzoekschrift lezende, niet op. 

Uit de winst- en verliesrekening volgt dat sprake is van een sterk negatief resultaat. De rode miljoenen vliegen de lezer om de oren. Dat deze exploitatie niet meer vol te houden was, en dat er ook geen externe financier gevonden kon worden, lijkt zo op het eerste gezicht aan de hand van de financiële gegevens wel aannemelijk.

Dat er op enig moment een faillissement zou komen was dus niet onwaarschijnlijk. Hudson’s Bay hield daar zelf ook rekening mee, anders zou men niet zo bang zijn voor inbreuk op het paritas creditorum-beginsel.

Toch lijkt de surseance geen tactische zet te zijn en lijkt het er op dat Hudson’s Bay zelf dacht dat het faillissement misschien te vermijden was. Uit het verzoekschrift volgt dat zij op een ander resultaat aanstuurde.

Naar eigen zeggen was Hudson’s Bay bezig met een ‘orderly wind-down’, waarbij HBC (de moedervennootschap) en het Oostenrijkse Signa (voormalig aandeelhouder) zich verbonden hebben gezamenlijk de bedrijfsactiviteiten te financieren tot eind 2019. HBC en Signa hadden zich ook verplicht het sociaal plan te financieren. Verder zouden er afspraken zijn gemaakt met een groot deel van de leveranciers, distribiteurs et cetera. Belangrijkste resterende categorie schuldeisers waren dus de verhuurders, waarbij geldt dat deze verhuurders zekerheid hadden in de vorm van de door de moedervennootschap afgegeven concerngarantie. Hudson’s Bay spreekt in het verzoekschrift de verwachting uit dat de moedervennootschap en de verhuurders tot elkaar zouden komen.

Een andere indicatie dat Hudson’s Bay geen rekening hield met een surseance of faillissement in 2019 volgt ook uit het volgende. In het verzoekschrift staat dat de financieringsverplichting (we nemen aan van de moedervennootschap en Signa) voor de ‘orderly wind-down’ vervalt als Hudson’s Bay surseance aanvraagt of failliet gaat. Wat de gevolgen zijn dat die financieringsverplichting nu kennelijk is komen te vervallen weten we niet. Vanuit de media hebben we begrepen dat het sociaal plan zal worden gerespecteerd. De positie van andere schuldeisers wordt onzekerder.

Het lijkt er dus op dat Hudson’s Bay een plan had om zich zonder faillissement uit Nederland terug te trekken. Hoe haalbaar dat plan was kunnen we niet beoordelen. Maar duidelijk wordt wel dat (volgens de eigen beschrijving van de gang van zaken) de surseance niet is ingegeven door een strategische of tactische zet, maar is ingegeven door de arresten en met name de dwangsommen die aan de rectificatie waren gekoppeld.

In die zin is het dus opmerkelijk dat Hudson’s Bay niet veel eerder en actiever de verhuurders heeft betrokken in zijn plannen om zodoende een veroordeling door de rechter te voorkomen. Want juist dat is wat de retailer nu de nek omdraait. Misschien dacht Hudson’s Bay dat dit (nog) niet nodig was, omdat de verhuurders niet naar de rechter zouden gaan of dat de rechter geen veroordeling tot exploitatie zou toewijzen. Als dat het geval was, dan heeft het bedrijf zich duidelijk vergist. En de arresten lezende bekruipt ons het gevoel dat de vordering tot exploitatie misschien wel zou zijn afgewezen als Hudson’s Bay zijn verhuurders had ge?nformeerd en betrokken.

En nu?
Nu verkeert Hudson’s Bay dus in surseance. De retailer heeft niet langer de regie. De bewindvoerder zal de stand van zaken opnemen. Een doorstart van de onderneming zelf komt er niet, zoveel is wel duidelijk. Een overnamekandidaat heeft zich nog niet aangediend en tenzij er iets onverwachts gebeurt, is ook dat geen waarschijnlijke route. Faillissement ligt dus voor de hand, en de bewindvoerder kan dit vrij snel constateren. 100% zeker is dat niet; hij kan ook besluiten de afkoelingsperiode te benutten, de huurovereenkomsten op te zeggen en te kijken of een regeling met de verhuurders kan worden getroffen. We moeten afwachten. Wat we wel weten, is dat de vestigingen niet meer ge?xploiteerd zullen worden als Hudson’s Bay.

Wat we ook weten, is dat de verhuurders hun blik nu moeten richten op de moedervennootschap in Canada, voor zover zij dat nog niet deden. Verstandige verhuurders hebben natuurlijk allang hun positie bepaald en waar nodig bewaakt. Wat de bewindvoerder ook zal doen, het is ondenkbaar dat Hudson’s Bay zelf in de positie is regelingen met de verhuurders te treffen. Dat zal vanuit Canada moeten komen. En in Canada rommelt het ook, weten we uit het nieuws: vorige week nog is er een concurrerend bod op de aandelen in de moedervennootschap gekomen. De situatie in Canada volgen we nauw, maar laten we hier voor wat het is.

Voor wat betreft Hudson’s Bay in Nederland geldt dat de verhuurders zich kunnen opmaken voor de aankomende faillissementsmolen, waar zij helaas maar al te bekend mee zijn.